Le prime applicazioni delle novità introdotte in tema di parità di genere nella contrattualistica pubblica
di Matilde Tariciotti
I. L’art. 47 del d.l. n. 77/2021 ed il Bando tipo approvato dall’Anac
Il D.L. 77/2021, conv. in l. n. 108/2021 reca la Governance del c.d. PNRR e mira ad assicurare la parità di genere in concreto, attraverso disposizioni “vincolanti” e un’opera che potrebbe essere definita di moral suasion.
Fra i tanti, è importante segnalare l’art. 47, co. 4 del citato decreto legge, il quale prescrive che le imprese che intendono partecipare a gare funzionali all’affidamento di contratti pubblici aventi ad oggetto opere/servizi finanziati in tutto o in parte con le risorse del PNRR o del PNC (Piano Nazionale degli investimenti complementari al PNRR), devono assumere l’impegno – al momento della presentazione dell’offerta – “di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
Le Stazioni Appaltanti che si occupano delle relative gare devono inserire nella documentazione di gara clausole idonee a recepire tale obbligo e possono escluderle – ovvero prevedere o stabilire una quota inferiore – solo “dandone adeguata e specifica motivazione, qualora l’oggetto del contratto, la tipologia o la natura del progetto o altri elementi puntualmente indicati ne rendano l’inserimento impossibile o contrastante con obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
L’Anac ha poi approvato il bando tipo n. 1/2021, al quale le Stazioni Appaltanti si attengono per l’indizione delle procedure di evidenza pubblica relative anche agli appalti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, e ne ha aggiornato i contenuti con la delibera n. 332 del 20 luglio 2022. Nel Bando tipo n. 1 quindi è ora parimenti previsto che i concorrenti, nelle gare funzionali agli affidamenti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, debbano assumere l’impegno di cui si è detto.
Inoltre, trattandosi di impegno, ove il concorrente alla gara ometta di assumere tale obbligo al momento della presentazione dell’offerta, il bando tipo n. 1/2021 prevede che tale omissione “non è sanabile mediante soccorso istruttorio” (art. 13).
II. Prime applicazioni dell’obbligo di occupazione femminile – La delibera Anac n. 451 del 5 ottobre 2021
Di recente, l’Anac è stata investita di un parere di precontenzioso che aveva ad oggetto l’esclusione di un concorrente da una gara per l’affidamento di lavori di adeguamento di edifici scolastici alle norme di sicurezza statica e sismica.
L’esclusione era motivata dal fatto che il concorrente aveva mancato di impegnarsi, nella propria offerta, ad assumere in caso di aggiudicazione, una quota pari almeno al 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto all’occupazione giovanile ed una quota almeno pari al 15% all’occupazione femminile.
Il caso è significativo sotto un duplice profilo. In primis, l’amministrazione ha previsto sì l’impegno ad assumere una percentuale di risorse femminili, ma in una percentuale appunto più bassa di quella prevista dall’art. 47, co. 4, d.l. n. 77/2021: solo il 15%, anziché il 30%.
Questa scelta – che pure avrebbe potuto essere assunta in base alla deroga stabilita dall’art. 47, co. 6 d.l. n. 77/2021 – non è stata in alcun modo motivata dalla Stazione Appaltante. Nonostante il citato comma 6 espressamente imponga di motivare la decisione di ridurre la quota di assunzioni “al femminile”, rispetto a quella prevista dalla legge, il disciplinare della procedura cui si riferisce il parere di Anac, nulla dice.
In secondo luogo, l’Anac ha confermato la legittimità dell’esclusione dell’impresa che aveva mancato di assumere l’impegno di cui si è detto ed ha altresì confermato che questo impegno deve essere assunto già al momento della presentazione dell’offerta e non può essere sanato in corso di gara mediante il c.d. soccorso istruttorio.
Ne emerge, da una parte, una certa – si spera solo iniziale – disinvoltura delle Stazioni Appaltanti a discostarsi dalla percentuale di occupazione femminile che la norma di legge individua come minima. La prescrizione preordinata a favorire l’impiego al femminile c’è ed una sua deroga dovrebbe essere appunto eccezionale e motivata adeguatamente ed in concreto.
Dall’altra, resta comunque indubbio il rigore dell’Anac che, al cospetto di una impresa concorrente che aveva mancato di assumere gli obblighi inerenti la parità di genere, ne ha confermato l’esclusione, non permettendo in alcun modo di sanare l’omissione.